1.مقدمه
یکی از مؤلفه‌ها و اقسام مهم امنیت، امنیت شغلی است. کار و کوشش، عنصری در طلب روزی است. لازمه‌ی برطرف ساختن نیازهای معیشتی، انجام کار و داشتن شغل امن و مطمئن و نیز برقراری روابط قراردادی و کوشش در جهت استحکام این روابط و امنیت عقود است. از این رو، وجود شغل و فراهم بودن آن برای هر انسانی ابزار استقرار آرامش و امنیت است. ضرورت وجود نظم تجاری و استواری معاملات و قراردادهای کاری که افراد جامعه منعقد می‌سازند، ایجاب میکند که تا حد ممکن از مخدوش شدن، تزلزل و ناامنی عقود جلوگیری شود.
مفروض از نظر ما قواعد مربوط به عقد در فقه و قرارداد در قوانین کار با یکدیگر مترادف است. باید در نظر داشت، در اصطلاحات فقهی و حقوقی الفاظی مترادف با عقد وجود دارد که در کل، با عقد هم معنی میباشد. مثل کلمه «معامله»، «الزامات» و «تعهدات» و آخرین کلمه «قرارداد» است که همان معنای عقد را می‌دهد. تنها با این اختلاف که کلمه عقد را در عقود معینه قرار می‌دهند، ولی قرارداد، بر همه عقود اعم از عقود معینه و غیر معینه نسبت داده میشود. (بجنوردی، بی‌تا، ج2، ص384) رابطه کارگر و کارفرما براساس قرارداد میان آنها تعیین میشود. هدف از قراردادهای کاری، جلوگیری از تضییع حقوق کارگر و تأمین امنیت شغلی آنها و تعیین شرایطی که به نفع هر دو طرف باشد.
در این نوشتار به اهمیت امنیت شغلی و قرارداد کار توجه خواهد شد، ایجاد امنیت شغلی نیازمند شرایط و فراهم شدن لوازم و مقتضیاتی است. مهم‌ترین شرایط، توجه به نحوه قراردادهای شغلی و شکل اجرای آنها میباشد. شرایط و نحوه‌ی تنظیم و تدوین قراردادها را، شرایط شکلی می‌نامند. از نظر شکلی، قرارداد باید کتبی، صریح و شفاف تنظیم شود تا زمینه سوءاستفاه و خیانت را فراهم نکند. کتبی بودن قراردادها سبب اعتبار، استحکام، دوام و سندیت آن تضمین گردد. کتابت، به منزلتی رسیده که حتی از الفاظ نیز در بیان اراده محکم‌تر بوده، از استواری و اطمینان و امنیت بیشتری برخوردار است. از طرفی عقلا و عرف، کتابت قرارداد را از آن جهت که صلاحیت برای انشا عقد دارد را مورد توجه قرار داده است.
2. امنیت شغلی در فقه و حقوق
امنیت شغلی، احساسِ داشتن یک شغل مناسب و اطمینان از تداوم آن در آینده و فقدان عوامل تهدید کننده شرایط مناسب کاری در آن شغل است. معمولاً با نبود ترس از دست دادن اشتغال و یا حمایت در برابر از دست دادن کارِ دارای درآمد، ادراک میشود. «بنابراین برای کارگران مزدبگیر و حقوق بگیر، امنیت اشتغال در سازمان‌ها و کشورهایی وجود دارد که حمایت قوی در برابر بی‌عدالتی یا اخراج ناعادلانه در آنجا وجود دارد و کارگران می‌توانند در برابر اخراج‌های ناعادلانه ادعای خسارت کنند. بر این مبنا، امنیت اشتغال مثل سایر جنبه‌های امنیت اقتصادی-اجتماعی هر دو عناصر عینی و ذهنی را در خود دارد». (رمضانی‌فرزانه، 1385، صص76-77)
بعد عینی امنیت شغلی، نشان دهنده واقعیت‌ها، پدیده‌ها، عوامل و منابعی است که جنبه‌های اساسی شغل یا خود شغل را تهدید میکند. این عوامل میتواند ناشی از ویژگی‌ها و اقتضائات خود فرد، سازمان یا محیط باشد. بعد ذهنی به نحوه ارزیابی فرد از یک عامل یا واقعیت تهدیده کننده امنیت شغلی مربوط میشود که متأثر از احساس توانمندی فرد در مقابله با عامل یا منبع تهدید کننده است. (اعرابی، 1380ش، ص29) به عبارتی احساس امنیت شغلی، برآیند ارزیابی شخص از شرایط سازمانی، محیطی و فردی است که القاکننده اطمینان به تداوم اشتغال خواهد بود. (پیریایی، 1391ش، ص80) در همین راستا، عدم امنیت شغلی پروسه یا روند تهدید کنندهی نامعین کار و اشتغال است.
جنبه حقوقی امنیت شغلی: سازمان بین‌المللی کار(ایلو)[4] هم‌زمان با تشکیل جامعه ملل، بر طبق معاهده ورسای در سال 1919 به وجود آمد. (غفوری،1390ش، ص258) این سازمان فعالیت‌های مؤثری را در زمینه تدوین آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌های معتبر ایمنی و بهداشتی انجام داده است. وظیفه اصلی ILO، رسیدگی به شرایط کار و بهبود آن در سراسر دنیا است. فعالیت‌های سازمان بین‌المللی کار در طی سال‌ها گسترش یافته است. تنظیم ساعات کار، برقراری دستمزد کافی، حمایت کارگران در برابر بیماری‌ها و صدمات بدنی، حمایت از زنان و کودکان در محیط کار، به رسمیت شناختن اصل مزد برابر در مقابل کار برابر، از جمله این مسائل هستند. (آقایی، 1383ش، ص162)
قانون کار در ایران، سال 1369 پس از انتشار در روزنامه رسمی لازم‌الاجرا گردید. (رنجبری، 1391ش، صص50-52)
حقوق کار و مواد قانونی، افزون بر اصل برابری افراد در اشتغال، به گونه‌ای بر امنیت شغلی کارگران تأکید دارد. اگر آینده شغلی کارگران تضمین شود با دلگرمی بیشتری در کارگاه‌ها به تولید می‌پردازند و با آرامش روانی کامل به بهبود کیفیت، محصولات و بهره‌گیری بهتر از مواد اولیه و ماشین‌ها می‌اندیشند. (توسلی نایینی، 1384ش، ص167) ماده10 قانون کار مقرر می‌دارد، قرارداد کار علاوه بر مشخصات دقیق طرفین، باید حاوی موارد ذیل باشد:
الف. نوع کار یا حرفه یا وظیفه‌ای که کارگر باید به آن اشتغال یابد.
ب. حقوق یا مزد مبنا و لواحق آن.
ج. ساعات کار، تعطیلات و مرخصی‌ها.
د. محل انجام کار.
ﻫ. تاریخ انعقاد قرارداد.
و. مدت قرارداد، چنان‌چه کار برای مدت معین باشد.
ز. موارد دیگری که عرف و عادت شغل یا محل، ایجاب نماید.
کارفرمایان هنگام بستن قرارداد، موظف‌اند کارگران را نسبت به شرایط آتی شرکت (انتقال پیمانکار و...) قوانین مربوط به آن و هم‌چنین نوع قرارداد (موقت بودن) آگاه کنند و شرایط مندرج در ماده 9 و 10 قانون کار را رعایت کنند، تا در زمان اتمام قرارداد (در برخی پرونده‌ها پروژه به پایان رسیده و استخدام کارگران فقط مربوط به همین پروژه بوده) با مشکل مواجه نشوند.
جنبه فقهی امنیت شغلی: شاخص امنیت در فقه نیز تأثیرگذار بوده، با این وجود در ابواب مختلف فقه، باب خاصی به امنیت اختصاص داده نشده و تعریفی هم از امنیت در این ابواب نیامده است. معیار اساسی در مباحث پراکنده فقه مربوط به امنیت، حفظ و ایمنی ارزش‌های اساسی و حیاتی مورد قبول جامعه است. در نظریه «فقه و امنیت» مباحثی مانند جهاد، حرب، محارب، بغی، مفسد فی‌الارض، خوف، ظلم، تقیه، ضرر، قتل، صلح، قصاص، حدود و مانند آن دسته‌بندی شده است. آموزه‌های فقهی در مسیر امنیت اقتصادی، اجتماعی، روانی، فرهنگی و سیاسی جامعه اسلامی کارکردهای ویژه خویش را داشته و از واژه‌ی «حفظ» در فقه معنایى تقریباً، معادل یا نزدیک به واژه‌ی امنیت استفاده مى‌شود. بنابراین سیر تحول مفهوم امنیت در فقه و بررسی نوع نگاه فقها به موضوع امنیت، ذیل عناوینی از قبیل حفظ دین، حفظ جان، حفظ عقل، حفظ عرض و آبرو، حفظ مال، حفظ دارالاسلام و... به عنوان مقومات جامعه اسلامی جستجو میشود که به منظور حفاظت و حمایت از دین، عقل، نسل، جان و مال به عنوان مصالح مورد نظر شریعت، جرایم و مجازات‌های اسلامی تبیین شده است. از دیگر مباحث مربوط به امنیت و حمایت انسان حرمت نگه داشتن و ارج نهادن به مسلمان و حرمت جان، آبرو و مال انسان میباشد.
اقسام مختلف امنیت در ابواب فقهی مورد توجه قرار گرفته است هم‌چون بحث امنیت شغلی، اما امنیت شغلی در فقه، بخش و باب مستقلی به خود اختصاص نداده است. با این وجود، در ابواب بیع، اجاره، جعاله، مزارعه، مساقات و... بدان پرداخته شده است. در بررسی منابع فقهی، به مواردی برمی‌خوریم که میتوان آنها را به عنوان مبانی و خاستگاه‌های امنیت شغلی، مطرح ساخت.
3. ارکان عقد و قرارداد
رکن هر شیء، چیزی است که جزو ماهیت آن است. به گونه‌ای که وجود و عدم شی، وابسته و متوقف بر آن باشد. از این رو، با تحقق ارکان و عناصر، آن شیء محقق میشود و با فقدان آنها، شیء به وجود نمی‌آید. (قنواتی، 1379ش، ج1، ص73)
در فقه، ارکان عقد و قرارداد؛ ایجاب و قبول و شرایط آن، اصول تشکیل‌دهنده عقد و قراردادها، طرفین عقد و مورد عقد است. لازمه امنیت شغلی طرفین قرارداد، رعایت حقوق افراد در کار میباشد. توجه به این شرایط در فقه تضمین کننده امنیت شغلی در قراردادهای کاری است.
هر عقد و قراردادی مرکب از دو عنصر ایجاب و قبول است. برخی فقها، عقد را به صیغه ایجاب و قبول تعریف کرده‌اند. (شریف مرتضى، 1415ق، ص283؛ طوسی، 1407ق، ج3، ص7؛طبرسی،1410ق، ج1، ص450؛ ابن حمزه، 1408ق، ص237؛ ابن ادریس حلّى،1410ق، ج2، ص250؛ علامه حلی،1410ق، ج2، ص7؛ علامه حلی، 1420ق، ج2، ص275؛ ج3، ص274؛ شهید اول، 1414ق، ج3، ص1409؛ شهید ثانی،1410ق، ج3، ص221؛ حسینى عاملى، 1419ق، ج12، ص477؛ نجفى، 1404ق، ج22، ص3) همه فقهای متقدم به‌جز شیخ مفید، (شیخ مفید،1413ق، ص591) قایل به لزوم ایجاب و قبول جهت انعقاد عقد بیع شده‌اند. محقق یزدی در العروة الوثقی ایجاب و قبول را از ارکان عقد دانسته‌اند. (یزدی، 1409ق، ج2، ص574) معامله فاقد این دو یا یکی از آنها را فاقد اثر و اعتبار تلقی می‌کنند. ایجاب و قبول بیانگر قصد طرفین میباشد و باعث هدایت انشای عقد می‌گردد، معهود بین فقها این است که قوام عقد به دو طرف ایجاب و قبول است. طرفی که می‌خواهد قرارداد را منعقد کند، ایجاب عقد را انجام می‌دهد و طرف دیگر آن را قبول میکند. هر کدام از ایجاب و قبول مشتمل بر الفاظی است که دلالت بر ایجاب و قبول کنند. قصد طرفین، کتبی یا شفاهی یا عملی میتواند ابراز گردد. کتبی و شفاهی بودن قرارداد کار، از مباحث مهم قراردادهای شغلی است. در مورد اینکه ایجاب و قبول باید لفظی باشد و یا کتبی، نظرات متفاوتی بین فقها است که مورد بررسی قرار خواهیم داد.
برای انعقاد هر قرارداد و عقدی شرایطی لازم است. وجود حداقل، قصد و اراده‌ی طرفین برای ایجاد قرارداد، یکی از این شرایط است. برخی فقها، انشا را ایجاد معنی به وسیله لفظ می‌دانند و لفظ را وسیله‌ای که میتواند کاشف از قصد اراده باشد. و بر این اعتقادند که برای تحقق ایجاب و قبول، لفظ ضرورت دارد، به حدی که بدون آن، اساساً یا عقد تحقق پیدا نمی‌کند یا آثار مقصود بر آن مترتب نمی‌شود. (محقق حلی، 1409ق، ج2، ص7؛ کاشف‌الغطا، 1359ق، ج1 قسم1، ص43؛ نائینی، 1373ق، ج1، ص44؛ حکیم، بی‌تا، ص98) صاحب جواهر در تعریف قرارداد، می‌گوید: «گفتارى است از دو طرف قرارداد یا گفتارى از یکطرف و رفتارى از طرف دیگر که شرع، اثر مورد نظر طرفین قرارداد را بر آن مترتب کرده است». (نجفى، 1404ق، ج22، ص3) براساس این تعریف، آنچه که اهمیت اساسى دارد، اراده طرفین است. در واقع عقد، توافق دو اراده است که شرع و قانون، آثارى بر آن مترتب کرده است. لازم است این قصد و اراده بیان شود، تا معلوم گردد که شخص قصد انعقاد معامله را دارد. قصد و ارادهای که برای انعقاد قرارداد اعلام و ابراز شده است را اراده‌ی ظاهری یا اراده‌ی خارجی یا اعلام اراده می‌نامند. (صفایی، 1384ق، ص64)
فقها هم به این امر اشاره دارند دو نظریه: اراده‌ی ظاهری و اراده‌ی باطنی، وجود دارد. چیزی که نشانگر قصد و اراده‌ی طرفین قرارداد (براساس نظریه‌ی اراده‌ی ظاهری) است، ایجاب و قبول نامیده میشود. برخی فقها انعقاد عقد و قرارداد را با لفظ ایجاب و قبول صحیح می‌دانند. (ابن زهره، 1417ق، ص589؛ ابن حمزه، 1408ق، ص237؛ ابن ادریس،1410ق، ج2، ص250؛ فاضل آبى، 1417ق، ج2، صص96-98؛ علامه حلی، 1388ق، ج1، صص462؛ 1413ق، ج1، ص123؛ شهید ثانی، 1413ق، ج3، ص147؛ شهید اول،1410ق، ص109؛ محقق ثانی، 1408ق، ج2، ص498) شماری نیز لفظ و تکلم را در ایجاب و قبول و عقد معتبر می‌دانند. (فاضل آبى، 1417ق، ج2، ص98؛ شهید ثانی،1410ق،ج3، ص221؛ محقق حلی، 1418ق، ج1، ص118؛ نجفی، 1404ق، ج22، ص241) علامه حلی و محقق کرکی، برای لزوم صیغه در عقود می‌نویسند: معاطات کافی نیست، زیرا افعال از دلالت بر مقاصد باطنی قاصر هستند. (علامه حلی، 1413ق، ج5، ص51؛ فخرالمحققین، 1378ق، ج1، ص412) به همین دلیل بسیاری از فقها در عقد بیع، صرف معاطات را کافی نمی‌دانند. (محقق حلی، 1408ق، ج2، ص7؛ شهید ثانی، 1410ق، ج3، ص222) شیخ انصاری بر این نظر است: اعتبار لفظ در صورت قدرت بر لفظ میباشد و در صورت عجز و ناتوانی از تلفظ مانند انسان لال میتوان برای تلفظ عقد، وکیل گرفت. (شیخ انصاری، 1415ق، ج3، ص118) علامه در تحریر الأحکام و تذکره می‌گوید: در صورت قدرت بر تلفظ، نوشتن و اشاره کافی نیست. (علامه حلی،1420ق، ج2، ص275؛ علامه حلّى، 1388ق، ج10، ص9) عقد باید با الفاظ منعقد شود. اشاره و کتابت در صورت توانایی بر لفظ کفایت نمی‌کند، اگر چه فرد غایب باشد. (علامه حلی، 1420ق، ج2، ص275)
برخی فقها معتقدند: لفظ ماضی صراحت در انشاء دارد. (علامه حلی، 1413ق، ج5، ص53؛ شهید ثانی، 1410ق، ج3، ص225؛ فخر المحققین حلّى، 1387ق، ج1، ص412؛ محقق کرکی، 1414ق، ج4، ص59؛ نجفی، 1404ق، ج22، ص252؛ انصاری، 1415ق، ج3، ص135) علامه در لزوم به کارگیری ماضی در صیغه ادعای اجماع کرده است. (علامه، 1388ق، ج10، ص8) فخرالمحققین هم بر این نظر است: هر عقدی باید با لفظ مخصوص شکل گیرد و از این رو نوشته را کافی نمی‌داند. (فخرالمحققین، 1387ق، ج3، ص12)
شماری، نخست عقد را به «لفظ دال بر نقل عین» معنی کرده‌اند و می‌گویند: تقابض بدون لفظ، کفایت نمی‌کند. منظور ایشان از تقابض بدون لفظ همان معاطات است. (محقق حلی، 1408ق، ج2، ص247؛ سبزوارى، 1412ق، ص241؛ علامه حلّى، 1420ق، ج2، ص 275؛ حسینى عاملى، 1419ق، ج12، ص487) اگر این تعریف را بپذیریم، ایجاب و قبول به هر لفظی که صریح در مقصود باشد، عقد خواهد بود. اعم از اینکه الفاظ به‌کار گرفته شده، الفاظ مخصوص باشد یا نباشد، عربی باشد یا نباشد.
در صورتى در عقد، لفظ به کار نرود، آنچه به وجود مى‌آید، صرفاً تراضى طرفین بر امرى است و عقد قرارداد به معناىِ حقوقى آن واقع نشده است. به نظر می‌رسد، دلیل اینکه برخی فقها، لفظی بودن عقد نکاح را لازم شمرده‌اند، به سبب صریح بودن لفظ در اعلام اراده میباشد. ادله طرفداران لفظی بودن عقد و قرارداد از این قرار است:
الف. اجماع: برخی فقها بر عدم صحت عقد بدون لفظ، بر اعتبار و اشتراط لفظ دعوى اجماع نموده‌اند. (انصاری، 1415ق، ج3، ص117) برخی هم با استناد به اجماع و با آوردن عباراتی مانند «لاخلاف» و«بالاجماع» قایل به عدم انعقاد معاملات به وسیله کتابت شده‌اند. (شیخ طوسی، 1387ق، ج5، ص28؛ فاضل مقداد، 1404ق، ج2، ص393؛ محقق کرکی، 1414ق، ج5، ص309؛ انصاری، 1415ق، ج3، ص117)
ب. شهرت: بر اعتبار و اشتراط لفظ، شهرت عظیم بر آن محقق میباشد. (انصاری، 1415ق، ج3، ص117)
ج. روایت «إنّما یحلّ الْکلام و یحرّم الکلام»: خالد بن حجاج نقل میکند که به امام صادق(ع) گفتم: مردی می‌آید و می‌گوید: این پارچه را بخر و به تو چنین و چنان سود می‌دهم. امام فرمود: آیا این‌طور نیست؟ که اگر خواست ترک میکند و اگر خواست می‌گیرد؟ گفتم: آری، چنین است. امام فرمود: «لا بأس به إنّما یحلّ الْکلام و یحرّمالکلام» (طوسی، 1407ق، ج7، ص50) مانعی ندارد، همانا این کلام است که حلال میکند و این کلام است که حرام می‌نماید.
نحوه استدلال به روایت فوق آن است که امام در این روایت کلام را محلِّل و محرِّم نامیده است و با توجه به کلمه «انّما»، در روایت حصر معلوم میشود. حصر و اطلاق بدین معنی است که الفاظ تمام اثر را دارند و اراده ظاهری بر اراده باطنی مقدم است، در نتیجه فقط کلام است که محلّ و محرّم است، غیر آن اثری ندارد. از سوی دیگر اگر چه صدر روایت ناظر به باب بیع است، ولی ذیل آن قاعده کلی به دست می‌دهد. مفاد آن مبیِّن یک قاعده کلی است و در تمامی عقود و ایقاعات از جمله عقد نکاح جریان می‌یابد. در نتیجه معاطات در عقود و از جمله عقد نکاح فاقد اثر است. (مراغی حسینی، 1417ق، ج2، ص88) بنابراین با استناد به این روایت قایل به اعتبار و لزوم لفظ در معاملات شده‌اند و معتقدند که بدون کلام معامله صحیح نیست.
د. کلیه افعال و از جمله کتابت و نوشته از بیان مقاصد باطنی قاصر و ناتوان‌اند. بنابراین اکتفا به نوشته در انشای معاملات جایز نیست. (علامه حلی، 1388ق، ج10، ص9) حداکثر موجب پیدایش ظن و گمان می‌شوند، ظن و گمان برای اعتماد کافی نیست. (انصاری، 1415ق، ج4، ص269)
ﻫ. اصل فساد و عدم ترتب اثر به عقود نوشته شده. (مکارم شیرازی، 1422ق، ص109)
و. در نوشته احتمال عبث بودن و عدم صدور از روی جد و تزویر وجود دارد. (علامه حلی، 1413ق، ج2، ص155؛ حائری طباطبایی، 1418ق، ج15، ص135؛ اردبیلی، 1403ق، ج12، ص 209؛ آشتیانى، 1425ق، ج2، ص711)
این گروه از فقها لفظ را بدان سبب که صریح در اعلام اراده و قصد باطنی است، معتبر می‌دانند. چرا که آنچه در انعقاد عقود و قراردادهای کاری ضروری است، اعلام اراده متعاملین میباشد و صرفاً هر روشی که عرفاً موجب هدایت انشاء باشد، میتواند به عنوان اعلام اراده در قرارداد مورد استفاده قرار گیرد. اعتبار لفظ در قراردادها را همگان مفروغ‌عنه گرفته‌اند و به عنوان رایج‌ترین وسیله اعلام اراده، نزد همه دارای حجیت است. چون بنای شرع مقدس بر آسان‌گیری و عدم‌سخت‌گیری و افراط در احتیاط و زیاد نکردن تشریفات است اصل را بر اعتماد به سخن و کلام یکدیگر نیز قرار داده است.
باید گفت که الفاظ بین کارگر و کارفرما (ایجاب و قبول) در عالم تکوین تغییرى ایجاد نمی‌کند. اما این دو لفظ، ظرف مى‌شود براى اینکه عقلاء و شارع، ملکیت را بین خریدار و فروشنده و بین زن و مرد علقه زوجیت را اعتبار کنند. این اعتبار، هم حدوثاً و هم بقائاً وجود دارد. پس این الفاظ، موضوع و ظرف هستند؛ بنا بر اعتبار عقلا، یعنى عقلا معتقدند هرگاه چنین الفاظی رد و بدل شد آنگاه ما ملکیت را اعتبار مىکنیم.
5. اشاره ایجاب و قبول در صورت ضرورت
جنبه حقوقی
ماده‌ی 192 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «در مواردی که برای طرفین یا یکی از آنها تلفظ ممکن نباشد اشاره که مبین قصد و رضا باشد کافی خواهد بود». پس قرارداد با اشاره نیز منعقد می‌گردد. برخی حقوقدانان معتقدند: اشاره نمی‌تواند کاملاً مقصود را بفهماند. معمولاً افراد در روابط اجتماعی خود تا بتوانند، از اشاره استفاده نمی‌کنند. بدین جهت قانون به پیروی از روش معمولی عرف، اشاره را در صورت عدم قدرت بر تلفظ، کاشف از قصد قرار داده است. و لازم نیست طرفین به کسی وکالت دهند تا به وسیله لفظ عقد را منعقد سازد. در این صورت، این ماده قانون مدنی در مواردی که برای طرفین یا یکی از آنها تلفظ ممکن نباشد، اشاره مبین قصد و رضا را برای تحقق عقد کافی میداند. (امامی، 1391ش، ص 328)
جنبه فقهی
مواردی که برای فرد، تکلم ممکن نیست، راه دیگری که جانشین لفظ (نجفی، 1404ق، ج22، ص251) بوده و با قدری تنزّل، در دلالت بر قصد باطنی صریح باشد، تجویز شده است. برخی فقها معتقدند: فردی قدرت بر سخن گفتن ندارد، به وسیله اشاره کردن با دیگران ارتباط برقرار نموده و میکوشد، مراد خود را از این طریق به دیگران تفهیم نماید.
طبق نظر فقها اشاره‌ای که تفهیم کنندهی اراده لال باشد، هم‌چون لفظ محسوب می‌گردد. (شهید ثانی، 1413ق، ج3، ص152؛ امام خمینی، بی‌تا، ج1، ص505) اشاره فقط در صورت عجز از تلفظ، واجد صلاحیت برای ابراز اراده است. (اردبیلی، 1403ق، ج8، صص144-145؛ شهید ثانی، 1413ق، ج3، ص152؛ نجفی، 1404ق، ج22، ص251) طبق نظر برخی فقها، اشاره صرفاً، برای کسی که قدرت نطق نداشته باشد، صحیح است. تا انعقاد قرارداد و عقد برای او امکان‌پذیر شود. (شهیدثانی، 1413ق، ج3، ص152؛ بحرانی آل عصفور، بی‌تا، ج11، ص275؛ انصاری، 1415، ج3، ص117؛ نجفی، 1404، ج22، ص251؛ مکارم شیرازی، 1422ق، ص100) شیخ انصارى و صاحب جواهر به صحت عقد بدون لفظ تنها در صورت ضرورت رأى داده‌اند. (انصاری، 1415ق، ج3، ص117؛ نجفی، 1404ق، ج22، ص251)
صاحب تحریر المجله می‌گوید: امامیه بر این متفقند که اشاره اخرس که مفهم مقاصد او باشد، همان مرتبه لفظ را دارد و برای انعقاد عقد کافی است. (کاشف الغطاء، 1359ق، ج1، قسم1، ص47)
نکته قابل تأکید این است که اشاره باید واضح و صریح بوده و به‌صورت متعارف از آن، مراد فرد فهمیده شود لذا اشارههای کنایی و استعاری نمی‌تواند وسیله انعقاد عقد محسوب گردد. (آل‌عصفور، بی‌تا، ج11، ص275؛ نائینى، 1413ق، ج1، ص273) قایلان به اعتبار اشاره در صورت عجز بر این نظرند که عدم دلیل صریح، بر تراضی در مورد اشاره سبب شده است که این وسیله تنها در موارد ضروری قائم‌مقام الفاظ شده است و از اسباب اعلام اراده محسوب شود. نیز بر این باورند که وسایل اعلام اراده باید متعارف و عقلایی باشد، از آنجا که اعلام اراده به وسیله اشاره در انشاء معاملات غیر متعارف است، این وسیله اعلام، جنبه‌ی ثانوی پیدا کرده است.
در بیان دلیل ترجیح اشاره بر کتابت، در صورت عجز از تکلم و تلفظ می‌گویند: اشاره نسبت به کتابت صریح‌تر است. (فاضل آبى، 1417ق، ج2، ص98؛ علامه حلی، 1410ق، ج2، ص6؛ انصاری،1415ق، ج3، ص118)
تا آنجا که برخی فقها بر این مطلب ادعای اجماع نموده و معتقدند: اختلافی بر جواز اکتفاء به اشاره نبوده و قراردادی که فرد لال بواسطه اشاره منعقد میکند، معاطاتی نبوده و در حکم قرارداد با لفظ میباشد. (مکارم شیرازی، 1422ق، ص112) بنابراین، اشاره تنها وسیله ابراز اراده وی به حساب می‌آید و محروم کردن او از بیان اراده ایجاب و قبول با اشاره، باعث ضرر به او میشود و این، با قاعده «لاضرر و لاضرار» منافات دارد. (مکارم شیرازی، 1425ق، ج1، صص73-43) ادله موجود در مقابل اصل «فساد معاملات» صرفاً قراردادهایی را که به سبب عجز از تکلم، با اشاره منعقد می‌گردد را صحیح میداند. (نائینى، 1413ق، ج1، صص272-276)
براساس این قاعده فقهی مشهور، قاعده «الاشاره المعهوده للاخرس کالبیان باللسان» بنیان گذاشته است. (کاشف الغطاء،1359ق، ج1، ص46؛ حکیم، 1416ق، ج6، صص218-219) شیخ انصاری در بیان دلیل ترجیح اشاره بر کتابت در صورت عجز از تکلم می‌نویسد: شاید به خاطر آن باشد که اشاره نسبت به کتابت صریح‌تر است. (انصاری، 1415ق، ج3، ص 118)
بنابراین فقدان دلالت صریح بر تراضی در مورد اشاره، سبب شده است این وسیله تنها در موارد ضروری قائم‌مقام الفاظ شده و از اسباب اعلام ایجاب و قبول محسوب شود. همگان برای عاجز از تکلم، اشاره را کافی دانسته‌اند. پس لفظ در عقد، موضوعیت ندارد و اعتبار آن طریقی است. برخی آن را سببی مستقل در کنار الفاظ و افعال نمی‌دانند.
البته اشاره باید بهگونهای باشد که نشاندهندهی اراده‌ی شخص بر انعقاد معامله بوده و شکی در آن نباشد. شماری دیگر از فقها نوشته را بر اشاره مقدم می‌دانند. این گروه برای اثبات‌نظر خویش دلایلی دارند که مهم‌ترین آنها مربوط به طلاق شخص عاجز است. (نجفی، 1404ق، ج22، ص251؛ خویی، 1410ق، ج2، ص15) بنابراین اگر کسی امکان تکلم نداشته باشد، راه دیگری که جانشین لفظ بوده و با قدری تنزّل، در دلالت بر قصد باطنی صریح باشد، برای او تجویز شده است. برای عاجز از تکلم، اشاره را کافی دانسته‌اند. بنابراین لفظ در عقد موضوعیت ندارد و اعتبار آن طریقی است.
